Contrat d’externalisation

Les enjeux contractuels de l’externalisation

L’externalisation répond souvent à une quête de flexibilité, de maîtrise des coûts, d’efficacité… Le plus souvent, une opération d’outsourcing porte sur les fonctions secondaires, incontournables, mais peu rémunératrices ou à faible valeur ajoutée par rapport au « cœur de métier » de l’entreprise. Pour autant, elles doivent être exécutées de manière irréprochable pour éviter des problèmes légaux, commerciaux, financiers…

La signature d’un contrat d’externalisation par les deux parties est obligatoire. Cet accord permet de :

• formaliser le transfert de la charge de la fonction par l’entreprise au prestataire ;
• maximiser la sécurité juridique du client et du prestataire ;
• anticiper les risques tout au long du contrat et jusqu’à sa rupture, à terme ou anticipée ;
• définir les obligations de chaque partie.

Ce dernier point est particulièrement important. Celles du prestataire sont les suivantes :

• Réaliser les tâches qui lui sont confiées conformément aux conditions convenues dans le contrat. Sa responsabilité peut être engagée en cas de non-exécution de tout ou partie des missions ou de non-respect des dispositions contractuelles.
• Prodiguer des conseils personnalisés au client et le guider dans le choix de la solution la plus à même de répondre à ses attentes. Il doit également sensibiliser l’entreprise aux risques ou contraintes liées à l’utilisation de ses services.
• Garantir la confidentialité des données relatives à l’entreprise cliente.
• Accompagner le transfert à un nouveau prestataire ou la reprise en interne par le client des services dont il avait la charge, si une clause de réversibilité est prévue au contrat.

Le client est également tenu de se plier à certaines obligations :

• fournir au prestataire toutes les informations et ressources indispensables à la bonne exécution des missions externalisées (« obligation de collaboration ») ;
• régler la facture de prestations suivant les modalités convenues dans le contrat ;
• s’assurer que le prestataire est en règle avec l’Urssaf pour la déclaration et le paiement de ses charges sociales si le contrat porte sur un montant au moins égal à 5 000 € hors taxe (« obligation de vigilance »).

Les éléments clés du contrat d’externalisation

Dans tout contrat d’externalisation doit figurer un certain nombre de mentions :

• l’objet du contrat, autrement dit une description claire et détaillée des tâches confiées au prestataire ;
• le « Service level agreement » (SLA), document annexe au contrat, qui fixe notamment les indicateurs de performance ;
• les dates de conclusion et de prise d’effet, ainsi que la durée du contrat ;
• le lieu d’exécution de la prestation ;
• le calendrier de mise en place de l’externalisation ;
• le prix de la prestation ;
• la clause d’indexation ou de renégociation du tarif de la prestation en cours de contrat dans l’éventualité d’une évolution significative des conditions économiques susceptibles d’affecter l’équilibre du contrat ;
• les délais de règlement des factures de prestation et éventuelles pénalités de retard ;
• le suivi des performances et la mise en place des mesures correctives nécessaires ;
• la sanction financière en cas de non-respect des délais ou des niveaux de performances convenus (réduction du prix…) ;
• les indemnisations en cas de défaut du prestataire (incapacité à livrer, autre manquement pendant le projet…) ;
• le transfert éventuel d’une partie des collaborateurs de l’entreprise affectés au service outsourcé ;
• la propriété des équipements et des logiciels pendant et à la fin du contrat ;
• la confidentialité des informations communiquées au prestataire ou collectées et gérées par ce dernier en cours de contrat ;
• la propriété intellectuelle si la prestation concerne un service protégé par les droits d’auteur (développement d’un logiciel par exemple…) ;
• la protection des données personnelles des clients de l’entreprise (respect du RGPD…) ;
• la clause sur le travail dissimulé (salariés non déclarés par le prestataire) ;
• les modalités de modification du contrat ;
• la continuité et la reprise d’activité à la suite d’un sinistre ;
• le règlement des éventuels litiges, en privilégiant une résolution à l’amiable ;
• le tribunal compétent et le droit applicable en cas de litige non résolu à l’amiable.

La clause de réversibilité et sa mise en œuvre

Malgré des avantages indéniables, l’outsourcing se solde parfois par un échec, en raison du non-respect des exigences de qualité imposées par l’entreprise cliente, de la défaillance du prestataire (économique, technologique, technique…), etc. Dans d’autres cas, le contrat arrive tout simplement à échéance, et l’entreprise ne souhaite pas le renouveler. Que la rupture de la relation soit prévue ou anticipée, deux options s’offrent au client :

• basculer les fonctions externalisées vers un autre partenaire (« transférabilité »), sous réserve que le contrat n’inclue pas une clause de non-concurrence ;
• revenir à un traitement desdites tâches en interne (« réversibilité »).

Cette deuxième situation est particulièrement délicate. En effet, le prestataire doit restituer l’intégralité des ressources de toute nature qui lui ont été confiées au début de la mission. Il est également tenu de fournir à son client toute l’assistance nécessaire durant la phase de migration et jusqu’à 6 mois après la fin du contrat, afin que cette réintégration des activités outsourcées se déroule dans les meilleures conditions.

Le contrat d’externalisation doit par conséquent prévoir cette réversibilité, au terme du contrat ou de manière anticipée. En effet, le contexte dans lequel la relation contractuelle prend fin n’est pas toujours propice à la recherche d’un accord sur cet aspect. L’insertion d’une clause spéciale dès le départ est donc essentielle pour permettre au client de retrouver la maîtrise de l’activité externalisée. Plusieurs points peuvent être abordés dans la clause de réversibilité :

• les modalités de reprise des tâches outsourcées par le personnel en interne ;
• le déroulement de la restitution des ressources matérielles et humaines communiquées pour la réalisation des services délégués (par exemple les données, les documents techniques, les logiciels, les équipements…) ;
• le transfert du savoir-faire acquis concernant la fonction ;
• les considérations relatives aux droits et à la propriété intellectuelle ;
• l’impact social sur le prestataire, après la rupture du contrat et pendant la période de basculement, car ses équipes doivent à la fois assurer le travail convenu et la mise en œuvre de la réversibilité ;
• les conditions financières…

Soignée, la rédaction de la clause de réversibilité garantit la continuité de l’activité sans perte d’information.